建設工程有哪些常見誤區

時間:2017-01-06 10:06???編輯:admin

一、認識索賠依據

承包方依法可以提出簽證索賠要求的常見情由包括:

一是設計方面,發包人是否按照約定時間和要求,提供設計圖紙、組織設計交底,對承包方提交的需要發包方確認的事項比如深化設計圖紙、材料設備的品牌、規格型號、顏色外觀等方面的確認要及時。

二是場地方面,場地移交是否及時,是否有其他構筑物、建筑物(包括沒有及時動遷的電線桿、墳場、周邊影響施工的管線等),招標時未能向承包方明示的暗浜的處理、勘察時未能發現的異常地質情況和地下障礙物(比如影響基礎施工的石塊、巖基、此前建筑物遺留的樁或基礎等),總承包方未能及時提供場地給分包單位亦可作為分包單位索賠的理由。

三是資金方面,發包人是否依約支付預付款、進度款及其他應由發包方承擔的費用?變更簽證價款依照一般法理,亦應與進度款同步支付。

四是進度方面,發包方是否要求停建、緩建?是否要求承包方趕工以提前完工?如發包方要求停建、緩建,則承包方可以索賠停工、窩工、人員進出場、機械設備調遷及臺班損失、材料構件積壓等費用;趕工則可要求補償實際增加的成本等;需要提醒的是,發包方要求停建、緩建時,一定要求發包方或監理單位發布書面指令,施工企業不能根據發包方的口頭指令擅自停工,曾有施工企業根據發包方老板的口頭要求停止施工,結果在之后的訴訟中被發包方倒打一耙、索賠巨額延誤賠償的案例。

五是指令不當,如發包人不合理干預施工,指示不合理的施工工序,甚至修改承包方原定的施工組織設計(比如承包方原擬先施工住宅主體、后施工車庫,發包方要求調整后首先施工車庫,導致承包方的施工場地安排困難、臨時設施搬遷、墊資款增大等);發包方代表或者監理工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加等。

六是分包影響,主要是發包方直接指定的分包人違約造成工期延誤,市政配套施工單位(如燃氣、電力、自來水公司施工)亦可能影響總承包單位的工程進度。對于直接指定分包、配套施工單位的不利影響,承包方可以直接向發包方提出簽證索賠要求。

七是材料供應,甲方供應材料設備的延遲到貨、或者質量缺陷,甲定乙供材料設備的品牌、規格型號、價格未能及時確認,均可能造成承包方的成本增加。

八是工程變更,包括發包方指令的變更和設計單位出具的變更指令。工程變更導致的工程量增加、質量標準提高、返工、重做等事項,承包方工程款增加或工期延長均應成為簽證、索賠的理由。

九是外部條件,是否有非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤;是否有不可抗力或社會事件導致施工中斷,比如雪災、高考、重大社會活動導致政府部門下達的階段性停工通知等。

十是驗收方面,發包人是否及時檢查隱蔽工程或重新檢查、是否需要提前使用部分工程(比如提前使用電梯,則需要對電梯采取保護措施)、是否不合理地拖延驗收并拖延接收已完工程?發包人拖延驗收、提前使用半成品、拒絕接收已完工程,均勢必造成承包方成本增加,由此增加的成本理所當然應由發包方承擔,承包方沒有理由放棄這方面的索賠權利。

二、事實基本準確

簽證、索賠數據中包含的水分應有度。簽證索賠文件上的數據如果背離事實,顯然將會降低索賠成功的機會。

浙江某特級企業承建住宅工程,發包方要求將樓梯扶手由圓形彎頭修改成矩形彎頭,讓承包方先做一個樣品,覺得合適了再全部修改設計。承包方實際只做了一個樣品,幾個月之后承包方提交的簽證為“按甲方通知,全部彎頭(360個)由圓形修改成矩形,拆改工作量請予簽認”。剛好甲方的老板聽說此事,而且對事情的來龍去脈也比較有數,對承包方如此高冒簽證比較敏感,立即嚴令項目部、監理對承包方的所有簽證從嚴核實。承包方混水摸魚的意圖不僅沒能得逞,后續的簽證還屢屢受阻。

簽證、索賠的事實亦不能有偏差。某住宅工程,由于發包人圖紙拖延、安排不當等原因,導致承包人工期嚴重滯后,承包人提出停窩工損失索賠。發包人現場代表提出,如果以損失索賠的形式,公司程序上難以通過,所以改用其他簽證來彌補承包人損失。而采用的具體簽證是土方全部外運簽證;因為,現場實際上具備土方堆運場地,土方也只是部分外運,這部分差價就作為損失補償。但是,這個工程竣工后進入訴訟,并進入司法審價。發包人提供兩份證據證明該簽證失實:

  • 1、發包人從土方運輸隊取得的“承包人與土方外運單位簽訂的結算協議”,從外運數量上證明土方只是部分外運;

  • 2、現場攝像記錄,證明現場堆放大量土方,并沒有實際外運。而承包人無法證明這張簽證實際上是為了補償工期損失。同樣類似的情由,昆山某住宅項目(該項目采用固定總價合同,建安造價近1.7億元),建設單位拆遷延遲,中標之后工程延期開工四個月,因材料價格上漲、工程停窩工等給施工單位帶來一定損失,江舟公司以材料上漲等事實,向建設單位成功索賠1100多萬元,雙方以補充協議形式明確了增補價款。

后例中施工單位的利益得到了保障,當然,索賠過程中專業人員的參與是一個方面。同時還請注意的是,后例中是采用由雙方公司蓋章確認的補充協議形式明確索賠款項,而不采用簡單的簽證單形式。盡管法律無明確規定,但實踐中一般建議為:單張簽證的價款不得大于單位工程造價的0.5%,累計簽證的價款不得大于單位工程造價的10%,否則須由雙方以合同或補充協議的形式加以確認。

三、注意索賠時效

實踐中幾乎所有的承包合同對施工企業索賠的程序、時限都有明確規定。按照示范文本,《建設工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更”。

施工企業重實利、輕程序的習性普遍存在,對于合同中約定的索賠期限,很多企業不以為然。但從法理上說,超過索賠時效后,承包人的索賠權利消失,即權利人在雙方約定的索賠時效期間沒有行使索賠的權利,發包人可以就其索賠時效期滿而拒絕工期或者費用的索賠。在司法判例中,不乏施工企業因提出索賠時間超過合同約定期限,而被法院認定索賠無效以致遭受巨大損失的例子。

即使不進入訴訟或仲裁程序,在雙方協商過程中,對于超期的簽證、索賠事件,承包人談判時也處于十分不利的地位。

浙江某特級企業在工程接近完工時,通過特快專遞向建設單位遞交36份簽證,涉及價款1800多萬元。

建設單位回復時開宗明義指出,“貴司2008年12月3日郵寄過來36份有關工程價款變更的簽證文件,我司于2008年12月5日收悉。根據貴我雙方的總承包合同約定,工程變更事項確定后,貴司應在14天內向我司提交工程價款變更報告,逾期提交的,視為貴司放棄簽證權利。因此,從合同平臺角度,對于此前發生的超過14天的變更事項,貴司在目前階段已經喪失了獲取簽證價款的權利。本著合作和尊重事實的態度,我司愿意在本文確定原則的基礎上,對于貴司此次所申報的簽證文件作出如下讓步”。

建設單位的所謂“讓步”,不過是對一些責任清楚、事實確鑿的個別簽證事項給予認可,涉及價款不過100多萬元。而且建設單位的回函最后強調,“若是貴司執意繼續以消極的態度應對工程驗收,最終傷害的是雙方的利益。發生糾紛,建設單位、施工單位不可能有贏家。一旦發展到訴訟地步,我司將收回本函所作出的全部讓步:已經過了簽證時效的簽證,我司將全部拒絕簽認;我司擁有的質量、工期索賠權,我司不會放棄。”承包方原先的1800萬元簽證索賠要求中,固然有不少水分,但合理部分應該也遠不止100萬元,但承包方仔細權衡了雙方證據,最終只能忍氣吞聲,未敢挑起訴訟。

四、過程保留證據

證據包括兩個方面。

第一是索賠事項涉及的變更依據,主要是建設單位的指令、設計單位下達的修改通知單、建設單位或監理單位簽署確認的會議紀要等沒有依據,承包人的變更索賠難于得到支持。

建筑法第58條規定,“建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工……施工企業不得擅自修改工程設計”

建設工程示范合同文本第29.2條約定,“因承包人擅自變更設計發生的費用和由此導致發包人的直接損失,由承包人承擔,延誤的工期不予順延”。所以,沒有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會議紀要,承包方憑經驗或者甲方的口頭指令進行工程變更就存在風險。

施工企業在一項房屋工程施工期間,發現有一層樓的圖紙上沒有標出樓層之間的樓梯,便主動修筑了樓梯,并向甲方代表申請簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請示擅自作主,下令拆除已實施完畢的樓梯,費用由承包商自負,且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢,設計師赴現場查看時,發現果然是設計遺漏了樓梯。甲方代表根據設計師的要求,重又下達增設該處樓梯的指示,按增加工程處理。承包商只好按指示辦理,費工耗時,收不抵支。施工企業需要注意的是,建設單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工,先請示、再變更,是施工企業保護自己的不二法門。

第二個方面是簽證、索賠涉及有關事實的證據固定。承包方對簽證、索賠事項負有舉證責任。發包方下達變更指令后,承包人是否實施、實施多少工程量,需要承包方提供依據。對于一些簽證事項,比如拆除部分已完工程等事后沒有固定實物的變更事項,承包方如果不能在過程中固定證據,事后就難于主張權利。要解決這一問題,

  • 一是要及時申請,“邊施工、勤簽證”,邊做邊將簽證文件提交發包方、監理,拆改等變更工作的事實俱在,易于查證,對方也難以拒絕;

  • 二是要主動取證,拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片,錄象、照片中應該有效地攝入人證、物證和日期,這是非常有效的證據。證據固定下來,即使日后發包方無理拒絕簽證,依照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規定,“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”,承包人的簽證變更價款亦能得到支持。

五、談判準備充分

大數額索賠通常不能一蹴而就,承包方可能需要與發包方經過多輪磋商。談判之前,要全面搜集與索賠相關的證據與法規,認真分析索賠理由,甚至可以在律師等專業人員協助下擬定談判大綱,不打無準備之仗。談判之前必須思考以下問題:

第一,發生索賠事件是何方責任?除業主外,設計、監理、業主指定分包的責任,均有可能成為承包方索賠的理由。

第二,合同依據是否充分?除合同外,是否還有其他法律規定的索賠情由?

第三,索賠證據是否完備?是否在合同約定的時限內提出索賠?承包人是否采取減損措施?索賠數額計算方式是否客觀合理?

第四,談判人員的組成是否合理?較為理想的組合是熟悉工程實務的項目工程師、了解合同體系的法務人員甚至是專業律師、造價工程師(預算員)共同參與。邀請律師參與簽證索賠,國內企業采用的還不多,而在國際承包工程中是普遍的現象。有些國內企業甚至安排唱紅臉、白臉的人參與談判,在索賠時不講規則、胡攪蠻纏,這種做法極不可取。蠻不講理的做法多半不能得逞,徒然影響企業聲譽;而且一旦碰到不講理的施工企業,建設單位多數要聘請專業律師、造價工程師來對付。建設單位畢竟比施工企業有更多財勢,他們能夠聘請的人可能更專業。有理、有據、有節制的談判,才有可能最大限度地維護施工企業的利益。
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